Samanaikaisesti SEUT 107 artikla sisältää valtiontukien periaatteellisen kiellon. Valtiontukisääntely kieltää jäsenvaltioita (ja näiden viranomaisia) tekemästä markkinoita vääristäviä toimenpiteitä. Valtiontukisääntelyä koskevassa ratkaisutoiminnassa katsottu muun muassa, että kyse on valtiontuesta, kun yritys saa jäsenvaltiolta etua, jota se ei olisi voinut saada tavanomaisissa markkinaolosuhteissa. Tämä liittyy erityisesti siihen, että jäsenvaltio tai sen viranomainen ei toimi markkinatoimijaan rinnasteisella tavalla tehdessään hankintasopimuksia yritysten kanssa.

Tätä innovaatiokumppanuuden ja valtiontukisääntelyn välistä suhdetta lähestytään artikkelissa tarkastelemalla valtiontukisäännösten innovaatiokumppanuudelle asettamia vaatimuksia, osoittaen samalla hankintalainsäädännön jääneen aukolliseksi innovaatiokumppanuuksien sääntelyä koskien. Innovaatiokumppanuutta koskeva hankintalainsäädännön sääntely ei ohjaa hankkijaa toimimaan markkinatoimijamaisesti, kuten perinteisten hankintojen kohdalla tapahtuu. Innovaatiokumppanuudesta päättäminen ei lain tasolla myöskään ohjaa valtiontukiarvion tekemiseen.

Keskeiseksi ongelmaksi tarkastellussa aiheessa nousee pitkään innovaatiokumppanuudesta päättämisen jälkeen aloitettava valtiontukitutkinta, joka voi johtaa innovaatiokumppanuuden toteuttamiseksi saatujen varojen takaisinperintään. Valtiontukien ja julkisten hankintojen välisestä suhteesta ei ole oikeuskirjallisuudessa päästy yksimielisyyteen. Valtiontukia koskevassa ratkaisukäytännössä syntynyt oletus, jonka mukaan tuen mahdollisuus poistuu, kun hankinta kilpailutetaan. Tämä ei innovaatiokumppanuuksissa pidä kaikilta osin paikkaansa innovaatiokumppanuuteen sekä innovaatiotoimintaan yleisemmin liittyvien erityispiirteiden vuoksi. Hankintayksiköt saavat määritellä varsin vapaasti mitä ne haluavat hankkia, jolloin voidaan pitää suhteellisen selvänä sitä, että julkisten hankkijoiden ostotoiminta voi vääristää EU:n yhteismarkkinoiden toimintaa. Koska innovaatioiden tuottamisen taustalla on lähes aina kilpailuedun saaminen suhteessa kilpailijoihin, asettuu innovaatiokumppanuus hankintamenettelynä varsin omalaatuiseen asemaan. Onnistuessaan innovaatiokumppanuus luo todennäköisesti aina jonkinlaista kilpailuetua innovaatiokumppaniksi valikoituneelle tai valikoituneille toimittajille, jota nämä eivät olisi ilman innovaatiokumppanuutta pelkästään omin voimin saavuttaneet.

Innovaatiokumppanuuteen liittyviä säännöstulkintoja tehdessä tulisi huomioida keskeisesti myös valtiontukisääntelyn asettamat rajoitteet. Innovaatiokumppanuuden seurauksena innovaatiokumppaniksi valittu toimittaja saavuttaa usein paremman aseman suhteessa kilpailijoihinsa, jota se ei olisi voinut saavuttaa ilman hankintayksikön toteuttamaa innovaatiokumppanuutta. Parempi asema voi johtua esimerkiksi innovaatiokumppanuuden toteuttamisessa kerrytetystä osaamisesta, hankintayksikön mahdollisesti maksamasta ylihinnasta, kun hankintayksikkö maksaa tarvitsemansa tuotteen kehityksen ja ostaa sen tämän jälkeen täydellä hinnalla tai innovaatiokumppanuuden perusteella saatavista yksinoikeuksista kumppanuudella kehitettyjen tuotteiden jatkohyödyntämiseen (IPR:t).

Samalla tavoin kuin hankintayksiköt saavat hankintalain mukaan määritellä hankinnan kohteensa, ovat ne vastuussa myös oman suorituksensa määrittelemisestä ja hyväksymisestä. Tämä johtaa siihen, että innovaatiokumppanuudessa on mahdollista, että hankintayksikkö määrittelee innovaatiokumppanin saaman korvauksen sellaiseksi, että se sisältää valtiontukea. Innovaatiotoiminta on luonteeltaan hyvin erilaista kuin jo markkinoilla olevien tuotteiden ostaminen. Siinä missä jo saatavilla olevien tuotteiden hankkimisessa kilpailutettaessa tiedetään, miten hankintayksikön tarvitsema tuote valmistetaan, ei innovaatiokumppanuudessa näin ole, koska hankintayksikön tarvitsemaa tuotetta ei ole vielä olemassa. Hankintayksikön tarvitsema tuote tulee siis ensin kehittää ja sen jälkeen tuottaa. Tuotteen yksilöimättömyyden ja olemassa olemattomuuden vuoksi innovaatiokumppanuutta kilpailutettaessa ei ole mahdollista ottaa kaikkea innovaatiokumppanuuden perusteella tapahtuvaa toimintaa samalla tavoin kilpailutuksen kohteeksi kuin markkinoilla jo saatavilla olevien tuotteiden kohdalla. Hankintayksikön tulisi kuitenkin näiltäkin osin varmistua siitä, ettei sen toiminta poikkea merkittävästi siitä, miten vastaavassa tilanteessa oleva markkinatoimija olisi toiminut. Innovaatiokumppanuuden tulee siis mm. olla hankintayksikölle kannattavaa eikä kumppanuutta tule jatkaa, mikäli kumppanuudesta ei ole odotettavissa merkittävää hyötyä. Hankintayksikön ei myöskään tulisi suostua innovaatiokumppanuuden kestäessä sopimusmuutoksiin, jotka johtavat ylihinnan maksamiseen innovaatiokumppanille. Kannattamattomien innovaatiokumppanuuksien perustaminen ja ylläpitäminen ovat lähtökohtaisesti valtiontukea.

Hankintayksiköillä voi olla kannustimia määritellä hankintojen kilpailutusehtoja paikallisia toimijoita suosivaksi. On myös mahdollista, ettei hankintayksikkö tunne koko markkinaa ja se päätyy tahattomasti myöntämään valtiontukea, koska se määrittelee kilpailutukseen vaikuttavia asioita pelkästään sillä olevien tietojensa pohjalta. Siinä missä markkinoilla jo saatavilla olevissa hankinnoissa hankintayksikön voi tehdä varsin vapaasti rajauksia ja asettaa kilpailutukseen kriteereitä ilman, että näillä on merkittävää vaaraa valtiontuen myöntämisestä, innovaatiokumppanuuksissa kilpailuttamiseen liittyvä harkintavallan käyttö vaatii erityistä tarkkuutta. Innovaatiokumppanuuteen valittu toimija pääsee kehittämään tuotetta julkisin varoin toisin kuin normaaleissa hankinnoissa.

Innovaatiokumppanuuden osalta kilpailutus voi muodostua myös sillä tavoin valikoivaksi, ettei kaikilla tarjoajilla ei ole ollut mahdollisuutta osallistua kilpailutukseen. Tämä johtuu usein siitä, että hankintayksikkö on määritellyt hankinnan kohteen tavalla, joka mahdollistaa ainoastaan tietyn/tiettyjen toimijoiden osallistumisen kilpailutukseen, jolloin hankintaan ei kohdistu todellista kilpailua. Keskeistä on siis se, että jokaiselle tarjousmäärää rajoittavalle tekijälle on oltava hankinnan kohteeseen ja hankintayksikön tarpeeseen liittyvä perusteltu syy, jonka tulee olla markkinatoimijatestin mukainen. Ongelmia aiheutuu, kun hankintayksikkö käyttää hankintalain sille jättämää harkintavaltaa toisin kuin vastaavassa asemassa oleva markkinatoimija olisi tehnyt. Tällöin innovaatiokumppanuuden perustaminen johtaa valtiontuen myöntämiseen. Innovaatiokumppanuus on omiaan johtamaan markkinoiden keskittymiseen ja jopa vääristymiseen, kun se poistaa markkinapuutteen vain osalta toimittajista ja kilpailun rajautuminen valikoituneisiin toimittajiin perustuu johonkin muuhun seikkaan kuin markkinatoimijamaiseen tehokkuuden tavoitteluun.

Kilpailutusta on siis pidettävä syrjivänä ja valtiontukiluontoisena, kun siinä noudatettavat menettelytavat tai kriteerit osoittavat hankintayksikön tahtoa ohjata hankinta tietyille toimittajille tai tuotannonaloille ilman, että tälle on osoitettavissa markkinatoimijatestin mukaisesti arvioituna hyväksyttävää syytä. Valtiontukien näkökulmasta arvioituna julkisia hankintoja koskeva pelkästään hankintalain tulkinnalle pohjautuva oikeustila mahdollistaa tosiasiallisesti syrjivien kriteerien käytön, jotka objektiivisesta muotoilustaan huolimatta ohjaavat hankintoja tietyille toimittajille ja vääristävät markkinoita, vaikka hankinnat kilpailutettaisiin koko yhteismarkkinoiden alueella. Valtiontukien ja julkisten hankintojen välinen ero on tältä osin merkittävä. Innovaatiokumppanuuden vaillinaiseksi jäänyt sääntely näyttää pitävän sisällään myös merkittävän vaaran valtiontuen myöntämisestä ja markkinavääristymien aiheuttamisesta.

Jarkko Pesu
HTM, yliopisto-opettaja
Itä-Suomen yliopisto

Referee-artikkeli Edilexin Lakikirjastossa

• Pesu, Jarkko: Innovaatiokumppanuuden kilpailuttamisen valtiontukiongelmat

Vierashuonekirjoitukset eivät ole Edilex-toimituksen kannanottoja asioihin.

Kirjoita Edilexiin

• Mikäli Sinulla on ajankohtainen juridinen aihe josta haluaisit kirjoittaa artikkelin tai oikeustapauskommentin Lakikirjastoon tai vaikkapa lyhyen kolumnin Vierashuoneeseen, ota yhteyttä Edilex-toimitukseen.
  Lue lisää