8.11.2024 7.12 Vierashuoneessa julkisen talousoikeuden professori Kirsi-Maria Halonen: In house sisters ja usean omistajan sidosyksiköt
Professori Kirsi-Maria Halosen kirjoituksen tarkoituksena on vastata kysymykseen siitä, voiko hankintalainsäädännön perusteella usean hankintayksikön omistamien sidosyksiköiden välille syntyä ns. in house sisters -suhde, joka oikeuttaa näiden yksiköiden väliset ostot toisiltaan kilpailuttamatta?
Viikolla 45/2024 osallistuin Suomen suurimpaan hankintakonferenssiin. Puheenvuoroni koski mediassa ja yhteiskunnallisessa keskustelussa viime aikoina esillä olleita sidosyksikköhankintoja ja syitä tämän kehityksen taustalla – jos asia kiinnostaa enemmän, voi taustoihin perehtyä lukemalla Kilpailu- ja kuluttajaviraston katsauksia sarjassa julkaistun selvitykseni aiheesta. Esityksen aikana kerroin laajalti erilaisista sidosyksikkökentällä käytössä olevista toimintatavoista, jotka ovat voimassa olevan hankintalainsäädännön kannalta ongelmallisia. Yksi näistä on ns. in house sisters -mallin käyttö. Sen mukaan saman omistajan sidosyksiköt voivat tehdä sidosyksikköpoikkeuksen turvin toisiltaan kilpailuttamatta hankintoja, vaikka eivät omista toisiaan. Suomessa kuitenkin vallitsee yleisesti käsitys, jonka mukaan tämä poikkeus soveltuisi myös usean omistajien sidosyksiköiden osalta. Tämä kävi ilmi myös konferenssissa esitetyistä kommenteista. Koska olen asiaa joskus selvittänyt ja käynnissä oleva keskustelu käy in house -sektorin osalta kuumana, on hyvä tuoda näitä perusteita myös julkiseen keskusteluun.
Johdanto
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016) (jäljempänä ”hankintalaki”) 15 §:n mukaan hankintayksikkö tai hankintayksiköt voivat tehdä hankintoja kilpailuttamatta niihin sidossuhteessa olevilta muodollisesti erillisiltä ja päätöksenteon kannalta itsenäisiltä yksiköiltä. Lisäksi edellytetään, että hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa yksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa ja että yksikkö harjoittaa enintään viiden prosentin ja enintään 500 000 euron osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa. Liikevaihtomäärää laskettaessa käytetään kolmen vuoden keskimääräistä kokonaisliikevaihtoa tai muuta vastaavaa toimintaan perustuvaa määrää. Jos yksikön liiketoimintaa vastaavaa markkinaehtoista toimintaa ei ole, edellä kuvattuja rajoja (5 % ja 500 000 euroa) ei sovelleta, vaan sen sijaan ”ulkopuolisen toiminnan” raja on 10 % ilman euromääräistä ylärajaa edellyttäen, että laissa vaadittu avoimuusilmoitus on julkaistu eikä siihen ole markkinatoimijoiden puolelta reagoitu. Jos sidosyksikön kokonaisliikevaihto on vähäistä (enintään 100 000 euroa/v), sovelletaan hankintadirektiivissä 2014/24 asettua 20 %:n ulkopuolisen toiminnan rajaa.
Hankintalain 15 §:n 6 momentin mukaan ”tätä lakia ei sovelleta tilanteisiin, joissa sidosyksikkö, joka on hankintayksikkö, tekee hankinnan siihen määräysvaltaa käyttävältä hankintayksiköltä tai saman hankintayksikön määräysvallassa olevalta toiselta sidosyksiköltä”. Kyse on niin sanotusta käänteistä in house -hankintaa ja in house sisters -hankintaa koskevasta säännöksestä, jota ei ollut vanhassa, vuonna 2007 voimaan tulleessa ja vuonna 2017 kumotussa hankintalaissa (348/2007). Voimassa olevan hankintalain säännöksellä sallitaan in house -poikkeus eli poistetaan kilpailuttamisvelvollisuus silloin, kun sidosyksikkö tekee hankinnan omalta omistajaltaan tai jossa sidosyksikkö tekee hankinnan toiselta saman hankintayksikön omistamalta sidosyksiköltä. Samalla hankintayksiköllä voi olla lukuisia sidosyksiköitä ja tällaisia sidosyksiköiden välisiä ostoja voi esiintyä esimerkiksi kaupunkikonsernin sisällä – saman kunnan omistamien yksiköiden välillä. [1]
Hankintalain 15 §:n 6 momentissa ei ole nimenomaista mainintaa tilanteesta, jossa hankintoja tehtäisiin sellaisten sidosyksiköiden välillä, joilla on useampi omistaja. Näin ollen, on syytä kysyä sitä, voiko hankintalain 15 §:n 6 momentissa säädettyä in house -poikkeusta soveltaa myös sellaisten sidosyksiköiden välillä, joilla on usea omistaja?
Poikkeus kilpailutusvelvollisuuteen
Hankintalainsäädännön (hankintadirektiivin 2014/24/EU ja sen perusteella säädetyn hankintalain) lähtökohtana on, että hankintayksiköiden on kilpailutettava kansallisen ja EU-kynnysarvon ylittävät hankintansa. Kilpailutusvelvollisuus on lähtökohta ja poikkeuksia siihen vakiintuneen EU-tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tulkittava suppeasti. [2] Kilpailutusvelvollisuutta koskevien poikkeusten suppea tulkinta on vahvistettu myös EU-tuomioistuimen in house -hankintaa koskeneessa ratkaisussa C-26/03 Stadt Halle, jossa tuomioistuin totesi, että kaikkia kilpailutusvelvollisuuden soveltamiseen tehtäviä poikkeuksia on tulkittava suppeasti ja sen, joka siihen haluaa vedota, on näytettävä toteen, että sellaiset poikkeukselliset olosuhteet, joiden johdosta poikkeus on perusteltu, ovat todella olemassa. [3] Suppea tulkinta tässä tapauksessa tarkoittaa sitä, että kilpailutusvelvollisuudesta poikkeamisella on löydyttävä peruste hankintadirektiivistä tai EU-tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, ja mitä tahansa hankintoja koskevan EU-oikeuden sovellettavuutta koskevan poikkeuksen laajennusta on arvioitava äärimmäisen varovasti. [4]
In house sisters -poikkeus hankintadirektiivissä 2014/24/EU
Hankintadirektiivin 12 artiklan (2) kohdassa, jossa säädetään käänteisistä in house -hankinnoista (sidosyksikkö hankkii omistajalta) ja in house sisters -hankinnoista (sidosyksikkö hankkii saman omistajan muilta sidosyksiköiltä), viitataan yksinomaan 12 artiklan (1) kohtaan, joka koskee yhden hankintayksikön omistamia sidosyksiköitä. [5] Sen sijaan kyseisessä artiklassa, kronologisesti edellä mainittujen artiklan alakohtien jälkeen, (3) kohdassa säädetään usean hankintayksikön omistamasta yksiköstä. Vastaavaa käänteistä in house -hankintaa tai in house sisters -hankintaa ei direktiivissä enää mainita usean omistajan yksiköiden osalta.
EU-lainsäätäjän tarkoituksena on ollut luoda käänteisen in house -hankinnan ja in house sisters -hankinnan mahdollisuus vain yhden omistajan omistamien sidosyksiköiden osalta. Tätä tulkintaa tukee myös se, että käänteisen in house -hankinnan ja in house sisters -hankinnan mahdollisuutta ehdotettiin usean omistajan sidosyksiköiden osalta hankintadirektiiviä valmisteltaessa. [6] Ehdotettua muutosta ei kuitenkaan hyväksytty lopulliseen direktiiviin. Näin ollen hankintadirektiivin sanamuoto on tietoisesti valittu koskemaan vain yhden hankintayksikön omistamia yksiköitä. Samaan johtopäätökseen on päädytty myös oikeuskirjallisuudessa. Arrowsmith katsoo, ettei direktiivissä ole ollut tarkoituksena sallia in house sisters -hankintaa muuten kuin yhden hankintayksikön omistamien yksiköiden osalta. [7] Myös Willem A. Janssen toteaa tuoreessa vuonna 2018 julkaistussa väitöskirjassaan, ettei direktiivin tarkoituksena ole ollut laajentaa in house -poikkeusta usean omistajan yksiköiden osalta käänteiseen tai sisters -hankintaan eikä sellaista laajennusta voida direktiivin nykyisen sanamuodon perusteella tehdä. [8]
Kun otetaan huomioon suppean tulkinnan periaate poikkeusperusteiden osalta, ei hankintadirektiivin 2014/24 12 artiklan sanamuoto mahdollista tulkintaa, jossa in house sisters -hankintoja tehdään usean hankintayksikön omistamien yksiköiden välillä. Nähdäkseni sama pätee riippumatta siitä, onko omistajapohja usean hankintayksikön omistamissa sidosyksiköissä identtinen vai ei.
EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntö
Hankintadirektiiveissä ei aina voida tyhjentävästi säätää kaikista mahdollisista kilpailutusvelvoitteen poikkeuksista. Tyypillisesti direktiiviä muutetaan jälkijunassa EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntölinjausten mukaisesti. Ennen vuoden 2014 hankintadirektiiviuudistusta in house -poikkeus perustui yksinomaan EU-tuomioistuimen kehittämään oikeuskäytäntöön, [9] johon myös vanhan kansallisen hankintalain sidosyksikkösääntely pohjautui. [10] EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä voidaan näin ollen luoda sellaisia poikkeuksia ja niiden tunnusmerkistöjä, joita hankintadirektiivi ei nimenomaisesti tunne.
EU-tuomioistuimessa ei kuitenkaan tietojeni mukaan ole annettu ratkaisua, jossa olisi nimenomaisesti otettu kantaa käänteiseen in house -hankintaan tai in house sisters -hankintaan usean hankintayksikön omistamien sidosyksiköiden osalta. Aihetta kuitenkin sivuttiin EU-tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-15/13 Datenlotsen. [11] Tuomioistuin totesi, ettei in house -poikkeus soveltunut sopimukseen, joka tehtiin erään Saksan osavaltion määräysvallassa olevan yliopiston ja Saksan liittovaltion ja eräiden osavaltioiden, kyseessä oleva osavaltio mukaan lukien, omistaman yhtiön välillä. Ratkaisun perusteluissa tuomioistuin ei kuitenkaan ottanut kantaan ns. horisontaaliseen in house -poikkeukseen eli in house sisters -tilanteeseen usean omistajan sidosyksiköissä. Tähän ei sen mukaan ollut tarvetta, kun in house -poikkeuksen edellytyksenä oleva määräysvaltakriteeri jäi tapauksessa täyttymättä. [12]
Samassa asiassa julkisasiamies Mengozzi puolestaan otti nimenomaisesti kantaa in house sisters -tilanteeseen. [13] Lausunnossa tarkastellaan yksityiskohtaisesti usean hankintayksikön omistamien yksiköiden välisiä horisontaalisia hankintoja ja todetaan seuraavaa:
”43. On kuitenkin muistettava, että kuten edellä 40 ja 41 kohdassa korostettiin, in house -poikkeuksen soveltamisen oikeuttamisperusteena on se, että asianomaisen sopimuksen tekeminen ei perustu sen sopimuspuolina olevien yksiköiden itsenäiseen tahdonilmaisuun vaan on yksi ainoa tahdonilmaisu. Tältä osin on kuitenkin todettava, että horisontaalisessa sisäisessä hankinnassa hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun välinen suhde on huomattavasti heikompi kuin vertikaalisessa in house -hankinnassa. Se ei näet ole suora määräysvaltasuhde vaan ainoastaan epäsuora sidos, jonka merkitys riippuu niistä suhteista, joita näillä kahdella yksiköllä on sen viranomaisen kanssa, jonka määräysvallassa ne molemmat ovat.
44. Tältä kannalta edellytys, jonka mukaan sopimus on yksi ainoa tahdonilmaisu, voi mielestäni täyttyä vain siinä tapauksessa, että molemmat sopimuksen tekevät yksiköt ovat yksinomaisesti saman viranomaisen määräysvallassa. Ainoastaan tässä tapauksessa voidaan näet mielestäni katsoa, että sopimuksen tekeminen on viranomaisen yksi ainoa tahdonilmaisu, jolla viranomainen pyrkii täyttämään sille kuuluvia yleisen edun mukaisia tehtäviä omilla voimavaroillaan. Siinä tapauksessa, että tehdään sopimus usean viranomaisen yhteisessä määräysvallassa olevan yksikön ja sellaisen toisen yksikön välillä, joka on yhden ensimmäisen yksikön suhteen määräysvaltaa (yksin tai yhdessä muiden hallintoviranomaisten kanssa) käyttävän viranomaisen määräysvallassa, on mielestäni nimittäin vaikea katsoa, että toimenpide ilmaisisi yhden ainoan tahdon.
45. Tältä kannalta katson siis, että poikkeus, joka koskee unionin oikeussääntöjen soveltamista sisäisiin horisontaalisiin hankintoihin, voidaan hyväksyä ainoastaan siinä tapauksessa, että elin, joka käyttää näihin kahteen toimijaan eli hankintaviranomaiseen ja sopimuspuoleksi valittuun vastaavaa määräysvaltaa, on paitsi sama, myös käyttää näihin kahteen toimijaan vastaavaa määräysvaltaa yksin. Katson näin ollen, että on suljettava pois mahdollisuus laajentaa in house -poikkeusta niin, että se koskisi horisontaalisia liiketoimia, joita toteutetaan niiden toimijoiden kesken, joihin nähden viranomainen käyttää oikeuskäytännössä tarkoitettua vastaavaa määräysvaltaa yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa.” [alleviivaus lisätty kirjoittajan toimesta]
Edellä käsitelty ratkaisu ja erityisesti julkisasiamiehen lausunto tukevat aiemmin esitettyä näkemystä, jonka mukaan käänteinen in house ja in house sisters -hankinta eivät ole mahdollisia usean hankintayksikön omistaman yksikön osalta.
Kansallinen hankintalaki
Hankintalain 15 §:n 6 momentin mukaan käänteinen in house -hankinta ja in house sisters -hankinta ovat mahdollisia siihen ”määräysvaltaa käyttävältä hankintayksiköltä” tai ”saman hankintayksikön määräysvallassa olevalta toiselta sidosyksiköltä”. Hankintalain sanamuoto on yksikössä ja näin ollen se koskee vain yhden hankintayksikön omistamia yksiköitä. Samaa yksikkömuotoista sanamuotoa käytetään myös hankintalain esitöissä. [14] Tosin siinäkin tapauksessa, ettei näin olisi, on syytä todeta, että kansallisella lainsäätäjällä on liikkumavaraa direktiivien voimaansaattamisen osalta vain silloin, jos kilpailutusvelvollisuutta kansallisesti laajennetaan direktiivin soveltamisalan ulkopuolisiin hankintoihin (avoimen kilpailun lisääminen), kuten on asian laita esimerkiksi EU-kynnysarvot alittavien, mutta kansalliset kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta. Sen sijaan direktiivissä säädettyjä kilpailutusvelvoitteen poikkeuksia (avoimen kilpailun vähentäminen), ei voida kansallisesti laajentaa, koska tämä rikkoisi EU-oikeutta jättämällä kilpailun ulkopuolelle sopimuksia, jotka sinne kuuluisivat. Näin ollen kansallisesti jäsenvaltioilla tai yksittäisillä hankintayksiköillä ei ole mahdollisuutta laajentaa in house -poikkeusta direktiivin sanamuodon vastaisesti usean hankintayksikön omistamien sidosyksiköiden välisiin hankintoihin.
Tiivistäen ja edellä käsiteltyjen oikeudellisten lähteiden valossa voidaan todeta, ettei käänteistä in house -hankintaa (hankinnat omistajilta) tai in house sisters -hankintaa (hankinnat omistajien muilta sidosyksiköiltä) koskevaa poikkeusta voida soveltaa usean hankintayksikön omistamien sidosyksiköiden osalta ja tämän on ollut sekä EU:n että kansallisen lainsäätäjän nimenomainen tarkoitus sääntelyn sanamuodon muotoilussa.
Kirsi-Maria Halonen
Julkisen talousoikeuden professori
Lapin yliopisto
[1] Ks. HE 108/2016, s. 104.
[2] Ks. Halonen, Kirsi-Maria: Hankintasopimuksen tehottomuus. Turun yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkaisuja, yksityisoikeuden sarja A 134, Turku 2015, s. 40 ja yhdistetyt asiat C-20/01 ja C-28/01, komissio v. Saksa, EU:C:2003:220, kohta 58.
[5] Hankintadirektiivin 12 artiklan 2 kohdan mukaan “Edellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan myös silloin, kun mää räysvallan alainen oikeushenkilö, joka on hankintaviranomainen, tekee sopimuksen tätä määräysvaltaa käyttävän hankintaviranomaisen kanssa tai saman hankintaviranomaisen määräysvallan alaisen toisen oikeushenkilön kanssa edellyttäen, että oikeushenkilössä, jonka kanssa hankintasopimus tehdään, ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimusten mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.”
[6] Amendment 75, Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on public procurement (COM(2011)0896 – C7-0006/2012 – 2011/0438(COD)), Committee on the Internal Market and Consumer Protection, 11 January 2013. Saatavilla osoitteessa: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?reference=A7-2013-0007&type=REPORT&language=EN&redirect (käyty 13.1.2020)
[7] Sue Arrowsmith: Law of Public and Utilities Procurement, Sweet and Maxwell 2014, s. 503.
[8] Willem A. Janssen: Public Procurement Law & Self-organisation: A Nexus of Tensions & Reconciliations, The Hague: Eleven Publishers 2018, s. 196-199.
[9] Ks. asiat C-107/98, Teckal, EU:C:1999:562; C-26/03, Stadt Halle sekä C-84/03, komissio vs. Espanja, EU:C:2005:14.
[10] Ks. HE 50/2006 vp., s. 61–62.
[11] Asia C-15/13 Technische Universität Hamburg-Harburg ja Hochschul-Informations-System GmbH vastaan Datenlotsen Informationssysteme GmbH, EU:C:2014:303.
[14] HE 108/2016 vp., s. 104.
Toimittaja: Jukka Savolainen, Edilex-toimitus (jukka.savolainen@edilex.fi)