Helsingin kaupungin ja Sarastian sopimus sidosyksikköproblematiikan kannalta

Kauppalehti uutisoi 21.8.2022 sidosyksikköhankinnoista Helsingin kaupungin ja Sarastia Oy:n sopimuksesta ja sen pohjalta esiin nousseista kysymyksistä. Kauppalehden uutisointi lähtee siitä, ettei kuntien tarvitse kilpailuttaa hankintaa, jos ne hankkivat palvelun omalta sidosyksiköltään. Kauppalehden mukaan kunnat voivat omistaa ”yhtiöstään” vaikka vain yhden osakkeen, ja sillä perusteella jättää kilpailuttamatta yhtiöltä tehtävät hankinnat. Artikkelin mukaan valtakunnallisesti toimivat kuntayhtiöt kasvavat ja hallitsevat markkinoita kuluista piittaamatta ja veronmaksajien kustannuksella.

Todellisuudessa sidosyksikköhankintojen problematiikka ei kuitenkaan ole näin yksioikoista.

Sidosyksikköhankinnan edellytykset

Sidosyksikkö on hankintayksiköstä muodollisesti erillinen ja päätöksenteon kannalta itsenäinen yksikkö. Käytännössä sidosyksikkö on usein yhden tai useamman hankintayksikön omistama osakeyhtiö, johon hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa (määräysvaltakriteeri) ja, jonka toiminta kohdistuu pääasiassa määräysvaltaa käyttävälle hankintayksikölle tai hankintayksiköille (toiminnan kohdistumista koskeva kriteeri). Tällaisesta yhtiöstä käytetään usein nimitystä in house -yhtiö.

Sidosyksikköhankinnassa on kyse siitä, ettei hankintalakia sovelleta sellaiseen tavaroiden tai palvelujen ostoon, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään. Jos hankintayksiköstä erillinen oikeushenkilö ei täytä sidosyksikölle asetettuja edellytyksiä, ei hankintayksikkö voi tehdä tältä hankintoja ilman kilpailuttamista. Aiemmin perustellusti in house -roolin omannut sidosyksikkö voi myös menettää sidosyksikköstatuksensa omistusosuuksien dilutoituessa. Jokaisen omistajan on nimittäin kyettävä vaikuttamaan yhtiön strategisiin tavoitteisiin sekä tärkeisiin päätöksiin. Sidosyksikköaseman säilyminen on vaarassa myös silloin, kun yhtiön myynnit muille kuin määräysvaltaa käyttäville omistajille kasvavat yli hankintalaissa säädettyjen rajojen.

Määräysvaltakriteerin katsotaan täyttyvän, jos määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelimet koostuvat kaikkien määräysvallan käyttöön osallistuvien hankintaviranomaisten edustajista. Yksittäiset edustajat voivat edustaa useita tai kaikkia sidosyksikön omistajatahoja. On siis täysin hyväksyttävää, että useat hankintayksiköt omistavat yhteisen yhtiön ja ostavat siltä palveluita kilpailuttamatta. Omistajatahojen tulee kuitenkin voida yhdessä käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäedellytyksenä on, että yhteisyhtiö ei aja sellaisia etuja, jotka poikkeaisivat määräysvaltaa käyttävien omistajatahojen eduista.

Myös suomalaisissa sidosyksikköratkaisuissa tulisi nojautua oman kansallisen hankintalain ja oikeuskäytännön ohessa EU-tason tulkintaratkaisuihin. Direktiivin 2014/24 12. artiklan 3. kohdan tarkan sanamuodon mukaan sidosyksikköasema muodostuu, jos hankintaviranomainen käyttää yksin taikka yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa omistamassaan oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään.

Direktiivissä lisäedellytyksenä on, että yli kahdeksankymmentä prosenttia kyseisen oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta (tai muilta samojen hankintaviranomaisten määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä). Suomen kansallisessa lainsäädännössä ulosmyyntiraja on Direktiivin 2014/24/EU säännöstä tiukempi. Suomessa sidosyksikön on sallittua myydä tavaroita tai palveluita määräysvaltaa käyttävien omistajatahon ulkopuolelle korkeintaan viisi prosenttia vuosittaisesta liikevaihdosta ja enintään 500.000 euron osuuden liiketoiminnastaan.

Helsingin kaupungin ostot Sarastia Oy:ltä – sidosyksikköhankinta vai ei?

Sarastia Oy:n osakasluettelon (31.3.2022) mukaan Helsingin kaupunki omistaa 0,04 % yhtiön kokonaisosakekannasta. Helsingin kaupungilla ei ole omaa edustajaa yhtiön hallituksessa eikä johtoryhmässä. Koska Helsingin kaupungin omistusosuus on niin pieni, voi olla vaikeaa osoittaa, että kaupunki siitä huolimatta käyttäisi ratkaisevaa vaikutusvaltaa Sarastia Oy:n strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin nähden. Pidän epätodennäköisenä, että laaja satojen erillisten omistajien yhteisyhtiö pystyisi todellisuudessa ajamaan kaikkien omistajiensa etuja. Kyseessä ei ole mitenkään ainutlaatuinen tilanne, vaan samankaltaisia sidosyksikköjärjestelyitä löytyy todella paljon. Todennäköistä kuitenkin on, että yhtiö eivätkä omistajatkaan ole todellakaan tietoisia siitä, etteivät kriteerit sidosyksikköhankintojen tekemiselle tosiasiallisesti täyty.

Oikeuskäytäntöä sidosyksikköhankintoihin liittyen

Euroopan tuomioistuimen ratkaisussa (C-458/03 Parking Brixen) kunnan määräysvalta rajoittui pääosin siihen toimintavapauteen, joka yhtiöoikeudessa tunnustettiin osakkaiden enemmistölle. Vaikka kunnalla oli oikeus nimittää enemmistö yhteisyhtiön hallituksesta, päätyi Euroopan tuomioistuin päätöksessään siihen, että osakeyhtiö nautti mainittujen seikkojen valossa sellaisesta itsenäisestä toimivallasta, ettei kunnalla voinut olla yhtiöön vastaavaa määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä.

Pelkästään olosuhteiden perusteella ja ilman oikeudellisia takeita määräysvallan käyttämisestä omistettavan yhtiön strategiseen toimintaan ei voida tehdä johtopäätöksiä määräysvaltakriteerin toteutumisesta. Myöskään puhtaasti muodollinen edustus ei ole riittävää (C-182/11 ja C-183/11 Econord ja C-340/04 Carbotermo ja Concorzia Alise). Euroopan tuomioistuimessa tehtyjen linjausten perusteella voidaan pitää ongelmallisina myös sellaisia tilanteita, joissa määräysvaltaa harjoittaa tosiasiallisesti ainoastaan yksi tai muutamat enemmistöosakkaat.

Suomen kansallisessa oikeuskäytännössä on todettu, ettei 0,1 prosentin omistusosuus riitä edes tilanteessa, jossa kyseinen omistajataho osallistui kaikkien yhteisyhtiön päätöksentekoelinten toimintaan (MAO:522/16). Kun puhutaan promilletason omistuksesta yhteisesti omistetusta yhtiöstä, tuntuu ylipäänsä absurdilta väittää, että jokainen omistaja pystyy yhtiössä aidosti käyttämään samanlaista päätösvaltaa, kuin omissa yksiköissään.

Euroopan tuomioistuimessa on parhaillaan ratkaistavana asia, jossa sivutaan omistuskriteerin tulkintaa. Euroopan tuomioistuimen tapauksessa Sambre & Biesme Asia C-383/21 hankintayksikkö oli omistanut ainoastaan yhden omistusosuuden sidosyksiköksi väitetystä yhteisyhtiöstä, jossa oli yhteensä satakaksikymmentä omistajaa. Belgian ylin hallintotuomioistuin Conseil d’État’ on ennakkoratkaisupyynnön taustalla olevassa ratkaisussaan epäillyt, voiko ratkaisevan vaikutusvallan käyttäminen tällaisella omistuspohjalla olla edes teoriassa mahdollista. On mielenkiintoista nähdä, saadaanko tuomiossa selkeämpiä linjanvetoja sen suhteen, mikä on riittävä omistusosuus ja miten määräysvaltakriteerin täyttymistä on tulkittava.

Suomalaiset kuntayhtiöt ja oikeudelliset riskit

Suomen kansallisen julkisten hankintojen strategian keskiössä on toimivien ja laadukkaiden tuotteiden ja palveluiden hankkiminen ja elinvoimaiset markkinat. Hankintalain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä. Lain tavoitteena on myös turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita tarjouskilpailuissa.

Kun julkisilta ja yksityisiltä toimijoilta on kysytty, miten sidosyksiköt edistävät yksityisten ja julkisten toimijoiden välistä kilpailua ja markkinoiden toimivuutta, ovat julkisten ja yksityisten toimijoiden näkemykset keskenään vastakkaiset (Kilpailu- ja kuluttajaviraston tutkimusraportteja 2/2022: Sidosyksiköiden ulosmyynti -selvityksen loppuraportti). Yksityisten toimijoiden mukaan sidosyksiköt rajoittavat markkinoiden toimivuutta, kun taas julkiset toimijat eivät sellaista todellisuutta ole havainneet. Lisäksi hankintayksiköille tuntuu olevan epäselvää, kuinka suuri omistusosuus tai muu olosuhdetekijä tuottaa kunnalliselle omistajalle sidosyksikkösuhteen edellyttämän määräysvallan. Epäselvää on myös, mitä ulosmyyntiä koskevat rajat tarkoittavat. Suomen Yrittäjät ovatkin nostaneet esille näkemyksen siitä, etteivät sidosyksikköhankinnat ole tarpeeksi läpinäkyviä. Yrittäjien mukaan sidosyksikköjärjestelyt heikentävät yritysten toimintaedellytyksiä, minkä vuoksi lain täsmentämien tältä osin olisi heidän mielestään tarpeen.

Sidosyksikösääntelyn taustana on ollut ajatus siitä, että julkisen sektorin toimijoille mahdollistetaan omien yksiköidensä yhtiöittäminen. Tästä tulee myös termi in-house eli talon sisäinen ja direktiivin vaatimus käyttää samanlaista määräysvaltaa, kuin omiin yksiköihinsä. Monet kuntien omistamat yhtiöt ovat kuitenkin muuttuneet pienistä paikallisista yhtä tai useampaa naapurikuntaa palvelevista yhtiöistä valtakakunnallisiksi toimijoiksi. Toki valtakunnallisesti laaja markkinatoiminta voi keskittyneillä markkinoilla parhaimmillaan haastaa yksityisiä yrityksiä innovoimaan ja tehostamaan toimintaansa, jotta ne pärjäisivät kilpailussa. Toimiala huomioiden hankintojen kilpailuttaminen avoimesti saattaisi kuitenkin tuottaa olemassa olevaa ratkaisua kilpailukykyisemmän ja kustannustehokkaamman palvelun.

Sidosyksikköjärjestelyjen vaikutukset tiettyjen toimialojen markkinoihin saattavat olla huomattavia. Näin ollen olisi mielestäni erityisen tärkeää, että tunnistettaisiin ne edellytykset, joilla sidosyksikköjen on sallittua toimia. Huoli kohdistuu sekä ns. yhden osakkeen omistajiin, että niihin omistajiin, jotka kyllä käyttävät määräysvaltaa yhtiössä sidosyksikköedellytysten mukaisesti, mutta heidän yhtiönsä ulosmyyntirajat tuottavat ongelmia. Sidosyksikön myynti ns. yhden osakkeen omistajillekin saattaa olla rajoitettua ulosmyyntiä, jolloin koko yhtiön sidosyksikköasema murtuu. Tällöin koko yhtiön toimintaan liittyy huomattava riski siitä, ettei yhtiö ole enää yhdenkään kunnan sidosyksikkö. Tällöin kaikki sen myynnit omistajille ovat laittomia suorahankintoja.

Koska laillisen ja laittoman raja on muuttunut häilyväksi, on julkiselle keskustelulle juuri nyt mielestäni erittäin suuri tarve.

Saara Haukipuro
Kirjoittaja on oikeustieteen lisensiaatti, kauppatieteiden maisteri ja varatuomari, joka työskentelee sopimusten ja julkisten hankintojen parissa PTCServices Oy:ssä.

 

Vierashuonekirjoitukset eivät ole Edilex-toimituksen kannanottoja asioihin.

---

Kirjoita Edilexiin

• Mikäli Sinulla on ajankohtainen juridinen aihe josta haluaisit kirjoittaa vaikkapa lyhyen kolumnin Vierashuoneeseen, ota yhteyttä Edilex-toimitukseen.
  Lue lisää...