Avoin
Tätä uutista voi käyttää vapaasti. Muistathan kuitenkin mainita lähteen edilex.fi.

24.8.2017 11.00 VT, LL.M., urheiluoikeuden asiantuntija Olli Rauste: Therese Johaugin puolustukselle torjuntavoitto CAS:issa

VT, LL.M., urheiluoikeuden asiantuntija Olli Rauste: Therese Johaugin puolustukselle torjuntavoitto CAS:issa

Norjalaishiihtäjä Therese Johaug vuodatti kyyneleitä myös Suomen televisiossa saatuaan dopingjuttunsa tuomion urheilun kansainväliseltä välitystuomioistuimelta CAS:ilta. Johaugin – ja lähes koko Norjan kansan – mielestä 18 kuukauden kilpailukielto on kohtuuttoman pitkä. 29-vuotias Johaug on loistava hiihtäjä ja seitsemänkertainen maailmanmestari. Häneltä puuttuu kuitenkin yhä henkilökohtainen olympiakulta. CAS:in tuomion johdosta sen tavoittelu siirtyy neljällä vuodella eteenpäin Pekingin 2022 talviolympialaisiin. Silloin Johaug on jo 33-vuotias. Oikeudellisesti arvioituna Johaugin tapauksen perusasetelma oli selvä. Hänen elimistöstään löytyi anabolista steroidia clostebolia, jonka Johaug myönsi saaneensa oman kertomuksensa mukaan rohtuneisiin huuliinsa saamastaan ihovoiteesta. Asiasta kirjoittaa Edilexin Vierashuoneessa VT, LL.M., urheiluoikeuden asiantuntija Olli Rauste, joka itsekin on CAS:n välimies.

Maailman antidopingsäännöstön WADC:n mukaan kielletyn lääkeaineen löytyminen urheilijan elimistöstä on antidopingrikkomus. Kyse oli sen jälkeen enää siitä, minkä rangaistuksen Johaug asiassa saa.

Ensin tosin näytti siltä, että Johaug pääsisi pälkähästä kokonaan ilman rangaistusta. Tapaus tuli julkisuuteen kansainvälisen hiihtoliiton FIS:n kotisivuille yllättäen ilmestyneestä, Norjan hiihtoliiton laatimasta tiedotteesta, jossa kerrottiin Johaugin antaneen positiivisen doping-näytteen huulirasvan käytön seurauksena. Tiedotteessa tapaus kuitattiin harmittomaksi pikkuvahingoksi.

Nopeasti hiihtomaailmassa alettiin ihmetellä, eikö Johaug saa asiasta mitään seuraamuksia. Ovatko norjalaiset FIS:n erityissuojeluksessa?

Esimerkiksi Suomessa positiivinen testitulos olisi johtanut automaattisesti väliaikaiseen kilpailukieltoon ja kurinpitoprosessin käynnistämiseen jo ennen kuin asiasta olisi kerrottu julkisuuteen. Johaugin tapauksessa näin ei toimittu.

Kansainvälisen kummastelun kasvaessa tämä eriskummallinen tiedote katosi FIS:in kotisivuilta lopulta yhtä yllättäen kuin oli sinne putkahtanutkin. FIS alkoi patistella Norjan keskusurheilujärjestön NIF:n kurinpitoelimiä töihin.

Tästä alkoi taistelu rangaistuksesta, joka sai päätepisteensä vasta CAS:in välimiestuomiolla.

Johaugin puolustuksen strategia toimi

CAS:in päätöstä on joillakin tahoilla pidetty ankarana, mutta itse näen sen torjuntavoitoksi Johaugin asianajajatiimille. Puolustusta johti alkuvaiheessa oslolainen Christian B. Hjort ja loppuvaiheessa lontoolainen CAS-juttuihin erikoistunut Mike Morgan.

WADA:n sääntöjen mukaan positiivinen testinäyte luo olettaman tahallisesta dopingrikkomuksesta. Anaboliset steroidit kuten clostebol kuuluvat ns. koviin doping-aineisiin, joissa perusrangaistus on neljän vuoden kilpailukielto.

Sen alapuolella on kolme lievempää rangaistusporrasta. Tuottamuksellinen teko alentaa rangaistuksen 2 vuoteen. Jos urheilijan toiminnassa ei ole ollut ”merkittävää tuottamusta tai laiminlyöntiä”, rangaistus on välillä 1-2 vuotta. Jos urheilijan toiminnassa ei ole ollut ”lainkaan tuottamusta tai laiminlyöntiä”, hän selviää varoituksella.

Johaugin puolustus valitsi perinteisen asianajostrategian. Kiistetään kaikki vastuu ja vaaditaan alusta alkaen mahdollisimman pientä rangaistusta. Käytännössä se tarkoitti vetoamista ”ei lainkaan tuottamusta tai laiminlyöntiä” –kategoriaan.

Johaugin puolustuksen pääargumentti oli se, että Johaug täytti oman huolellisuusvelvollisuutensa kysymällä ennen voiteen käyttämistä Norjan maajoukkueen lääkäriltä Fredrik Bendikseniltä, ”onko voidetta turvallista käyttää”. Saatuaan maajoukkuelääkäriltä myöntävän vastauksen Johaug katsoi oman vastuunsa voiteen käytöstä päättyneen siihen.

Johaug ei kertomansa mukaan itse tutkinut voiteen pakkausta, jossa oli selvästi näkyvissä dopingia koskeva varoitusmerkki. Johaug ei lukenut voiteen tuoteselostetta, vaan kertoi heittäneensä sen heti roskiin. Hän ei liioin verrannut voiteen sisältöä WADA:n kiellettyjen aineiden luetteloon. Hän oletti maajoukkuelääkärin tietävän, voiko voidetta käyttää.

CAS:in 35-sivuista tuomiota lukiessa selviää, että Johaugin puolustustiimin strategia osui oikeaan. CAS on tuomiossaan keskittynyt käsittelemään lähes pelkästään kysymystä siitä, oliko Johaugin omassa toiminnassa lainkaan tuottamusta vai ei. Tätä teemaa on puitu kaikkiaan 35 sivun mittaisessa tuomiossa peräti 4,5 sivun verran.

Päädyttyään siihen, että myös Johaugin oma toiminta oli ollut tuottamuksellista, CAS ei enää nähnyt juurikaan vaivaa sen arvioimiseen, oliko Johaugin oma tuottamus asteeltaan ”ei-merkittävää” (rangaistus 1-2 vuotta), vai oliko kyse ”merkittävästä” tuottamuksesta (rangaistus 2 vuotta). Tämän tärkeän rajanvedon arviointinsa CAS suoritti vain yhdellä, kolmen virkkeen pituisella kappaleella, joka kuului seuraavasti:

”Paneeli on arvioinut olosuhteita kokonaisuudessaan. Paneeli on erityisesti punninnut Johaugin laiminlyöntiä olla tutkimatta lääkepakkausta ja jättää kokonaan huomioimatta pakkauksessa ollut doping-varoitus, sitä tosiseikkaa vasten, että hän konsultoi pätevää ja luotettua lääkäriä. Paneeli katsoo, että Johaugin laiminlyönti ei ollut merkittävä, koska hän on toiminut luottaen tohtori Bendikseniltä saamaansa neuvoon, joka on korkeasti kunnioitettu asiantuntija antidoping-asioissa, ja joka antoi hänelle lääkevoiteen.”

Tärkeimmän velvollisuuden laiminlyöminen ei ollut ”merkittävä” laiminlyönti

Tuomiota lukiessa syntyy ristiriitainen olo. Ensin CAS käy tuomiossaan 4,5 sivun verran läpi Johaugin toiminnan moitittavuutta ja sitä, ettei urheilija voi siirtää omaa huolellisuusvelvollisuuttaan ja vastuutaan lääkärille. WADA:n sääntöjen mukaan on jokaisen urheilijan henkilökohtainen velvollisuus varmistua siitä, ettei urheilijan elimistöön pääse kiellettyjä aineita.

Tuomionsa tässä osiossa CAS jopa toteaa, että lääkkeen pakkauksen tarkistaminen on ”kaikista perustavin toimenpide, jonka urheilija voi tehdä täyttääkseen huolellisuusvelvollisuutensa”. Tuomion mukaan lääkkeen pakkauksen lukeminen on ”perustavanlaatuinen minimivaatimus”. CAS toteaa nimenomaisesti, että Johaug laiminlöi suorittaa ”kaikkein tärkeimmän velvollisuutensa”.

Myöhemmin CAS kuitenkin toteaa, että Johaugin oman laiminlyönnin aste ei ollutkaan merkittävä.

Väkisinkin herää kysymys, mikä sitten voisi CAS:in mielestä olla ”merkittävä laiminlyönti”, jos edes urheilijan kaikkein tärkeimmän velvollisuuden laiminlyöminen ei sitä tuomion mukaan ole.

CAS:in kannanotto siitä, että lääkepakkauksen tutkimatta jättäminen ei ole urheilijalta merkittävä laiminlyönti, avaa jatkossa puolustautumismahdollisuuksia positiivisen doping-näytteen antaneille urheilijoille. Varteenotettava puolustautumisstrategia doping-rikkomuksesta epäillylle urheilijalle tästä edespäin on väittää, että urheilija itse ei tutkinut lääkepakkausta eikä tiennyt lääkettä kielletyksi, vaan hän luotti lääkäriltään samaansa, sittemmin virheelliseksi osoittautuneeseen neuvoon.

Pääsevätkö kaikki tällaisen selityksen antavat urheilijat jatkossa automaattisesti toiseksi alimpaan rangaistuskategoriaan ”ei merkittävää tuottamusta” kuten Johaug?

Johaugin puolustus siis onnistui täydellisesti saadessaan CAS:in keskittymään tuomiossaan lähes pelkästään rajanvetoon alimman (”ei lainkaan tuottamusta”) ja toiseksi alimman (”ei merkittävää tuottamusta”) rangaistuskategorian väliseen rajanvetoon. Samalle rajanveto seuraavaan rangaistusluokkaan (”merkittävä tuottamus”) jäi pelkästään edellä siteeratun kolmen virkkeen varaan.

FIS hyväksyi Johaugin näkemyksen ”ei-merkittävästä” tuottamuksesta

Toki osasyynä tähän oli se, että alkuperäisen valituksen CAS:iin tehnyt FIS ei edes vaatinut Johaugin rangaistukseksi kahta vuotta. Myös FIS toisin sanoen katsoi, että Johaugin omassa toiminnassa ei ollut ”merkittävää tuottamusta”, kun hän luotti maajoukkuelääkäriin, eikä sen vuoksi tarkistanut lääkepakkausta ja kiellettyjen aineiden luetteloa itse.

FIS hyväksyi jo valituksessaan kritiikittömästi Johaugin leirin näkemyksen siitä, että ainakaan mihinkään merkittävään laiminlyöntiin Johaug ei ollut syyllistynyt. Tällainen FIS:in myötäsukaisuus Johaugia kohtaan ei sinänsä yllätä ketään, kun ottaa huomioon FIS:in kotisivulla julkaistun tiedotteen, josta koko vyyhti lähti purkautumaan.

Jos myös WADA olisi päättänyt valittaa Johaugin Norjassa saamasta rangastuksesta, WADA:n lähestymiskulma asiaan olisi voinut olla ankarampi ja rangaistuksen mittaamista koskeva rajanveto olisi saattanut saada erilaisen suunnan. WADA ei kuitenkaan käyttänyt valitusoikeuttaan Johaugin tapauksessa.

CAS:in ratkaisu voidaan nähdä yhtenä ilmentymänä rajanveto-ongelmista, joita WADA:n antidopingsäännöstöön vuonna 2015 tehty rangaistusasteikon kiristys on aiheuttanut. Niin sanottujen kovien doping-aineiden lähtörangaistusta korotettiin kahdesta vuodesta neljään vuoteen.

Ilmeisesti rangaistusasteikon kiristyminen on joissakin tapauksissa koettu kohtuuttomaksi, koska CAS:in oikeuskäytännön myötä tosiasiallinen rangaistustaso on valunut vähitellen takaisin alaspäin. CAS on myös joutunut aiempaa useammin vetämään päätöksissään rajaa kolmen eri tuottamusportaan välille, kun perusrangaistustason kiristäminen on lisännyt urheilijoiden tarvetta vedota entistä useammin rikkomuksen jonkinasteiseen tuottamuksellisuuteen.

Oikeudellinen käsittely päättyi, spekulointi jatkuu

Therese Johaugin tapauksen oikeudellinen käsittely sai siis päätepisteensä CAS:in tuomion myötä, mutta urheilun ystävien asiaa koskevia spekulaatioita CAS:in päätös ei pysty lopettamaan. Asian oikeudellisessa käsittelyssä kaikki eri osapuolet FIS:iä myöten ”ostivat” alusta alkaen sellaisenaan Johaugin version lääkevoiteen käytön tarkoituksesta, eikä hänen motiivejaan minkään osapuolen taholta kyseenalaistettu.

Asiaa maalaisjärjellä ajateltuna ilmaan jää kuitenkin kysymys, miten kaksi oman alansa ehdotonta maailman huippua, hiihtäjä Johaug ja Norjan hiihtomaajoukkueen lääkäri Bendiksen, voivat samanaikaisesti tehdä karmaisevan virheen yhdessä ja samassa asiassa.

Johaug oli vain kolme viikkoa ennen positiivista testitulostaan antanut norjalaiselle paikallislehdelle haastattelun, jossa hän oli kertonut olevansa hyvin tarkka kaikissa antidoping-sääntöihin liittyvissä asioissa. Johaug kertoi haastattelussa tarkastavansa "jokaisen voiteen ja teepussinkin yhteen, kahteen ja vielä kolmanteen kertaan”, ennen kuin uskaltaa käyttää niitä.

Sitten Johaug menee ulkomaille, saa siellä ulkomaisesta apteekista ostetun lääkevoiteen, jota ei ole koskaan ennen käyttänyt, ja jättääkin sen kokonaan tarkistamatta?

Lääkäri Bendiksen puolestaan on toiminut aiemmin muiden muassa lääkejätti Pfizerin Norjan maayhtiön lääketieteellisenä johtajana. Hän kertoi huomanneensa italialaisesta apteekista ostamansa lääkevoiteen sisältävän clostebolia, mutta ei oman kertomuksensa mukaan oivaltanut sitä kielletyksi aineeksi.

Voiko lääkeyhtiön entinen lääketieteellinen johtaja ja urheilulääkäri todella olla tietämätön siitä, että loppuliitteeseen ”bol” loppuva lääke on mitä ilmeisimmin anabolinen steroidi?

Sen enempää Johaug kuin Bendiksenkään eivät oman kertomuksensa mukaan vaivautuneet tarkistamaan clostebolia WADA:n kiellettyjen aineiden luettelosta, vaikka nopealla verkkohaulla olisi helposti selvinnyt, että clostebol on urheilussa kielletty lääkeaine.

Kuinka todennäköistä tämän kertomuksen paikkansapitävyys on? Juristille tärkeän ”yleisen elämänkokemuksen” valossa ei kovinkaan todennäköistä.

On olemasssa myös vaihtoehtoinen tapahtumainkulku, jota kukaan asian osapuolista ei missään vaiheessa halunnut ottaa esiin.

Johaug kertoi olleensa tapahtuma-aikaan kovalla kilpailukauteen valmistavalla harjoitusleirillä Itävallassa, jossa hän oli alkanut voida pahoin. Bendiksen oli puhelimessa suositellut Johaugia hidastamaan tempoa ja jättäytymään harjoituksissa jälkeen muista Norjan maajoukkuehiihtäjistä. Oireet sopivat paitsi Johaugin kertomaan auringonpistokseen, myös huippu-urheilijoilla varsin yleiseen orastavaan ylikuntotilaan.

Suomalaisen urheilulääkäri Tapio Kallion mukaan clostebolin kaltainen mieto anabolinen steroidi sopisi myös orastavan ylikuntotilan ennaltaehkäisyyn urheilijalla, jolla harjoitusrasitus on menossa niin sanotusti yli. Pieninä annoksina iholle voideltuna se ei välttämättä näkyisi doping-testissä.

Tarkoittiko Bendiksen vastatessaan Johaugin kysymykseen, ”onko voiteen käyttö turvallista”, sitä, että clostebolin ei pitäisi iholle voideltuna näkyä doping-testissä? Kumpaa Bendiksenin tietämättömyys ja väärä neuvo koski: sitäkö, että clostebol on kielletty aine, vaiko sitä, voidaanko clostebolin käyttö havaita doping-testissä?

Laboratorioanalytiikka on aivan viime vuosina kehittynyt pitkin askelin nimenomaan anabolisten steroidien pienten määrien havaitsemisessa. Vanhojen arvokisojen näytteiden uusintatesteistä paljastuneet kymmenet uudet doping-tapaukset kertovat omaa kieltään siitä, kuinka nykyisin voidaan testeissä havaita mikroskooppisia steroidimääriä, joiden havaitsemiseen ei vielä muutama vuosi sitten pystytty.

Jos kyse olisikin ollut orastavan ylikuntotilan ehkäisystä mikroannoksina siveltävällä anabolisella steroidilla luottaen siihen, ettei clostebol näkyisi testissä, kyse olisikin ollut tahallisesta teosta. Se kysymys jäänee ikuisiksi ajoiksi pohdittavaksi penkkiurheilijoiden iltaspekulaatioihin.

Lue myös

CAS:n tiedote Johaug-tapauksesta

CAS:n Johaug-tuomio

Aiheesta muualla (Google-haku)


Edilex Lakikirjasto: Urheilu ja oikeus

Toimittaja: Jukka Savolainen, Edilex-toimitus (jukka.savolainen@edita.fi)