Palvelukonsessioon sisältyvä toimittajan riski uusimman oikeuskäytännön valossa

Tolonen, Kari – Siivonen, Eeva-Riitta

Defensor Legis 2017/3 s. 337
7.6.2017
Asiantuntija-artikkeli
Alkuperäinen julkaisupäivä: 7.6.2017

Tiivistelmä

Hankintayksiköt pyrkivät entistä joustavampien sopimusmallien käyttöön toteuttaessaan julkisten hankintojen sopimusjärjestelyitä. Yksi hankintalainsäädännön jo pitkään tuntema, mutta usein vähemmän käytetty sopimustyyppi on käyttöoikeussopimus (jäljempänä myös konsessiosopimus tai konsessio), jossa hankintayksikkö luopuu palvelun tai urakan toteuttamiseen liittyvästä vastuusta ja kilpailuttaa olennaiset riskit kantavan toimittajatahon. Käyttöoikeussopimukset eivät ole sisältyneet aiemman vuoden 2004 hankintadirektiivin piiriin, mutta vakiintuneessa EU-oikeuskäytännössä on katsottu, että myös palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset kuuluvat kilpailuttamisvelvoitteen piiriin ja niissä tulee noudattaa perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä. Suomen vuoden 2007 hankintalaki on direktiivistä poiketen sisältänyt myös käyttöoikeussopimusten sääntelyä. Uuden hankintalain käyttöoikeussopimuksia koskeva sääntely perustuu vuoden 2014 konsessiodirektiiviin. Palvelukonsessioon liittyy aina riski kannattavuudesta. Korkein hallinto-oikeus on antanut hiljattain päätöksen KHO 2016:37, jossa toimittajan riskin sisältöä, laajuutta ja riskin kohdentumista on käsitelty. Koska käyttöoikeussopimukseen sisältyvän riskin alkuperän ja kohdentumisen tarkastelu on aiemmassa oikeuskäytännössä ja oikeuskirjallisuudessa jäänyt vähemmälle huomiolle, kirjoituksessa keskitytään toiminnallisen riskin sisältöön ja alkuperään. Keskeisenä kysymyksenä on, voidaanko korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisusta KHO 2016:37 löytää tai johtaa yleispätevää oikeusohjetta, kun otetaan huomioon kyseisen tarkasteltavan sopimuskokonaisuuden sisältö, konteksti ja korkeimman hallinto-oikeuden käyttämät perustelut. (Edilex-toimitus)